مبانی نظری مراجع داوری و قضایی بین المللی و رضایت و تحدید آن در رویه های داوری ایکسید

مبانی نظری مراجع داوری بین المللی و مراجع قضایی بین المللی و رضایت و تحدید آن در رویه های داوری ایکسید

مشخصات محصول:
توضیحات: فصل دوم پایان نامه کارشناسی ارشد (پیشینه و مبانی نظری پژوهش)
همراه با منبع نویسی درون متنی به شیوه APA جهت استفاده فصل دو پایان نامه
توضیحات نظری کامل در مورد متغیر
رفرنس نویسی و پاورقی دقیق و مناسب
منبع : انگلیسی وفارسی دارد (به شیوه APA)

خلاصه ای از کار:

مراجع داوری بین المللی و مراجع قضایی بین المللی

اعضای مراجع داوری توسط کشورهای متعاهد انتخاب شده و بر اساس یک قرارداد داوری خاص یا قرارداد دایمی و یا بر اساس شرط حکمیت به دواری می پردازد..^[1]

چند نمونه شایع مکانیزم حل و فصل اختلاف در قرارداد عبارتند از:

الف) «چنانچه در تفسیر و اجرای قرارداد اختلافی میان طرف ها حادث شود، در ابتدا کوشش خواهند نمود که اختلاف را با گفت و گو و به شکل دوستانه حل و فصل کنند؛ چنانچه موفق به حل و فصل اختلاف نشدند مرجع صالح دادگاه های دادگستری خواهد بود.»

..............

فصل سوم رضایت و تحدید آن در رویه های داوری ایکسید 

رویّه قضایی داوریهای مرکزی ایکسید، یکی از منابع غنی حقوق بین الملل سرمایه گذاری است. این امر، مرهون سابقه طولانی مرکز، مقررات قابل انعطاف آن و اعتماد دولتها و بازرگانان می باشد؛ مثلاً به رغم بی رغبتی ای که از گذشته نسبت به داوری در منطقه آمریکای لاتین وجود داشته است، از زمان پیوستن آرژانتین به کنوانسیون ایکسید در 1994 م. این کشور در ده مورد دعوای سرمایه گذاری نزد دیوان داوری مرکز درگیر بوده است که همگی این دعاوی ناشی از روند خصوصی سازی در آن کشور می باشد.

....................

گفتاراول سازمان و تركیب دیوان داورى

همان‏گونه كه گفته شد، مركز داراى هیئت داوراناست. هر كشور متعاهد، چهار نفر را براى عضویت در آن هیئت معرفى مى‏كند. رئیس شوراى ادارى مركز نیز 10 نفر را براى عضویت در آن هیئت منصوب مى‏كند. داوران باید از شخصیت اخلاقى والایى برخوردار بوده و در زمینه حقوق، تجارت، صنعت و مالى، تخصص و در قضاوت استقلال داشته باشند. داوران در مجموع باید نماینده نظامهاى اصلى حقوقى دنیا باشند. اصولاً طرفین اختلاف، داوران خود را از بین هیئت داوران مذكور انتخاب مى‏كنند. با این حال، طبق مقررات مادّه 40 امكان انتخاب داوران از خارج از هیئت داوران نیز وجود دارد كه در این صورت، آن داوران باید واجد شرایط مذكور در بند 1 مادّه 14 باشند. مادّه 2 از قواعد رسیدگى شكلى داورى، در غیاب توافق‏نامه قبلى، روش تشكیل و تركیب هر دیوان داورى را شرح داده و به طرفین اجازه مى‏دهد تا نسبت به تعیین تعداد داوران و روش منصوب كردن آنان (اگر قبل از ثبت دادخواست، توافقى صورت نگرفته باشد) تصمیم‏گیرى كنند. در بند 3 همین مادّه آمده است:

.....................

گفتار دوم داوری مرکزی

نخستین قدم در داورى براساس كنوانسیون، تسلیم دادخواست داورى است. كنوانسیون ایكسید محدودیت زمانىبراى ارجاع اختلافات به مركز در نظر نمى‏گیرد؛ لذا این امر، به سند تنظیم شده بین طرفهاى اختلاف؛ مثل شرط ارجاع اختلاف به داورى، قانون ملى و معاهده احتمالى موجود^[2] وابسته است.

...............

صلاحیت داوری مرکزی

براساس صدر مادّه 26 كنوانسیون، صلاحیت مركز انحصارى است، یعنى مركز تنها وسیله حلّ اختلافات ناشى از سرمایه‏گذارى مورد نظر كنوانسیون است؛ مگر اینكه خلاف آن تصریح شود. كشورهاى عضو مى‏توانند در زمان قبول كنوانسیون، در زمان تصویب یا پذیرش، یا در هر تاریخى پس از آن، دعاوى‏اى را كه مایل‏اند از صلاحیت قضایى ایكسید مستثنا كنند، به مركز اعلام كنند.

.................

رویّه قضایى در کنوانسون ایکسید

كنوانسیون به اختلافات سرمایه‌گذاری می‌پردازد. این اصطلاح به عمد تعریف نشده است، ولی تلاش‌ها برای محدود كردن دامنه شمول كنوانسیون، مثلاً به ادعاهای مربوط به استنكاف از اجرای عدالت یا تبعیض، یا ادعاهای مربوط به نقض قوانین تشویق سرمایه‌گذاری وارد شده بود^[3]. مسأله كلیدی به هنگام تدوین كنوانسیون این بود كه دیوان داوری وقتی اختلافی سرمایه‌گذاری به آن ارجاع می‌شود چه قانونی را باید اعمال كند^[4]. راه‌حلی كه كنوانسیون برگزید اجتناب از هر تلاش برای تعریف تعهدات ماهوی میان دولت میزبان و سرمایه‌گذار خارجی و پیش‌بینی موارد زیر در ماده 42 (1) بود.

.................

گفتار هشتم: پذیرش تدریجی كنوانسیون و وضعیت ایران

قطع‌نظر از این واقعیت كه پیوستن به كنوانسیون ایكسید به معنای رضایت به داوری اختلاف مربوط به سرمایه گذاری خاصی، در حال حاضر یا در آینده نبود، این تصور عمومی به ویژه میان دولت‌های آمریكای لاتین وجود داشت كه كنوانسیون ایكسید تجاوز به حاكمیت كشور میزبان است و چنانچه دولت‌ها آن را امضا و تصویب كنند، تحت فشار قرار خواهند گرفت تا در قرارداهای خاصی سرمایه‌گذاری یا اختلافات سرمایه گذاری به داوری رضایت دهند. هنگامی كه گزارش نشست‌های منطقه‌ای در زمینه كنوانسیون پیشنهادی به هیئت رئیسه بانك جهانی (یعنی كل اعضا) در نشست سالانه بانك در توكیو به سال 1964 رسید، همه دولت‌های عضو از آمریكای لاتین به ان رأی صادره موافقت شد منفی دادند – اولین بار در تاریخ بانك كه قطعنامه‌ای مهم با مخالفت قابل توجه در رأی صادره موافقت شد‌گیری نهایی روبرو شد – و به «نه‌ی توكیو = No de Tokyo EI» به تعبیر مطبوعات آمریكای لاتین معروف گشت^[5]. تا سال 1972، 68 كشور، از جمله 51 كشور در حال توسعه عمدتاً فرایند تصویب كنوانسیون را به اتمام رسانده یا در حال اتمام بودند و هند، ایران، عراق، فیلیپین یا عربستان سعودی و هیچ كشوری از آمریكای لاتین در این دسته قرار نداشتند^[6]. تغییری قابل توجه در نحوه نگرش به سرمایه گذاری بین‌المللی،همان تغییر دیدگاه كشورهای آمریكای لاتین است. اكوادور، السالودور و هندوراس در نیمه دهه 1980 به كنوانسیون پیوستند و آرژانتین، شیلی، كلمبیا، كوستاریكا، گرنادا، نیكاراگوئه، پرو، اروگئه و ونزوئلا در دهه آخر قرن بیستم^[7] به آن ملحق شدند^[8].

.................

[1] یوسفیان، الهام و امانی، امیر، درس نامه حقوق بین الملل عمومی. تهران: نشر میزان،1392،ص86

[2]AAPL v. Sri Lanka (ICSID, award of 27 June 1990), ICSID Review: Foreign Investment Law Journal (1991), pp.526-547

[3]. See Aron Broches, “The Convention on the Settlement of Investment Disputes”, 136 Recuell des Cours 331, 363, n. 21 (Hague Acad. Int’l Law 1972-1II); repr. In Aron Broches, Selected Essays, Ch. 8, 208, n. 43; IBRD, The Convention on the Settlement of Investment Disputes, Documents Concerning the Origin and Formulation the Convention (hereafter ICSID History), Vol. II, 564-567 (1970).

[4]. كنوانسیون پس از چهار نشست منطقه‌ای كارشناسان، كه ریاست هر كدام با مشاور كل بانك جهانی بود در آدیس ابابا، سانتیاگو شیلی، ژنو و بانكوك تدوین شد. نویسنده حاضر از دو نماینده ابالات تحده در نشست سانتیگو در فوریه 1964 بود.

[5] . برای بحث از علل توجه منفی به كنوانسیون در آمریكای لاتین نگ.:

Paul C. Szasz., “The Investment Disputes Convention and lain America”, 11 Virginia J. Int’l L. 256 (1971).

[6] . در میان كشورهای توسعه یافته، ‌غیبت استرالیا،‌ كانادا، پرتغال، و اسپانیا برجسته بود، هرچند همه آن‌ها در نشست توكیو به آن رأی مثبت داده بودند. در نهایت، استرالیا، پرتغال و اسپانیا به عضویت كنوانسوین ایكسید درآمدند؛ كانادا بالاخره در دسامبر 2006 آن را امضا كرد و وقتی این كتاب زیر چاپ می‌رفت فرایند تصویب را طی می‌كرد. 

[7] . ایكسید در سال 1978، تسهیلاتی موسوم به تسهیلات اضافی را گشود تا داوری‌ها و سازش در اختلافات میان دولت‌های میزبان و سرمایه‌گذاران را در موقعی كه صلاحیتی به موجب كنوانسیون وجود نداشت، به این دلیل كه یا دولت میزبان یا دولت متبوع سرمایه‌گذار عضو كنوانسیون نبود، اداره كند. قواعد مربوط به انجام و هدایت داوری یا سازش اساساً مشابه قواعد مقرر در كنوانسیون است، جز این كه هیچ پیش‌بینی برای تفسیر و تجیددنظر در حكم یا اجرای مستقیم حكم (نك، شماره پانوشت 10 بالا) نشده است. شرط توسل به تسهیلات اضافی این است كه یا كشور میزبان یا كشور متبوع سرمایه‌گذار عضو كنوانسیون ایكسید باشد. از اینرو، مثلاً فصل سرمایه‌گذاری موافقتنامه تجارت آزاد آمریكای شمالی (نفتا) داوری براساس تسهیلات اضافی ایكسید را به عنوان یكی از گزینه‌های موجود برای حل و فصل اختلافات میان سرمایه‌گذاران و دولت‌های میزبان منظور می‌كند. به هنگام لازم‌الاجرا شدن نفتا، ‌ایالات متحده عضو كنوانسیون ایكسید بود ولی مكزیك و كانادا نبودند، تا زمانی كه الحاق كانادا لازم‌الاجرا شود، اختلافات مكزیك – آمریكا و آمریكا – كانادا می‌تواند به داوری براساس تسهیلات اضافی ارجاع شود ولی اختلاف میان سرمایه‌گذار كانادایی و مكزیك (یا بالعكس) نمی‌تواند با این شیوه داوری شود. وقتی كانادا عضو كنوانسیون شود، اختلافات كانادا – آمریكا قابل ارجاع به داوری به موجب كنوانسیون و اختلافات كانادا – مكزیك قابل ارجاع براساس قواعد تسهیلات اضافی خواهد بود.

[8] . البته به نظر می‌رسد بعضی از این كشورها در حال ارزیابی مجدد موضع خود هستند، بولیوی در مه 2007 رسماً اعراض خود از كنوانسیون ایكسید ا به بنك جهانی ابلاغ كرد كه از 3 نوامبر 2007 به اجرا گذاشته می‌شود. نیكاراگوئه و ونزوئلا قصد خود مبنی بر خروج از كنوانسیون را اعلام داشته‌اند، ولی تا نیمه جولای 2007، هیچ كدام اقدامات رسمی در این جهت صورت نداده‌اند.